Votre entreprise a besoin d’un nouveau financement privé pour continuer à développer votre technologie, vous désirez créer une entente de coopération pour le développement d’une nouvelle technologie, vous voulez effectuer un transfert technologique ou concéder une licence sur votre technologie; toutes ces transactions sont monnaie courante pour les industries oeuvrant de près ou de loin dans des domaines techniques et/ou scientifiques. Lorsque ce genre de transactions se présente, devriez-vous utiliser un Term-Sheet avant de commencer à négocier avec votre partenaire commercial?

Tout d’abord qu’est-ce qu’un Term-Sheet? Comme le terme anglophone le mentionne, il s’agit du résumé, qui tient habituellement sur une page ou deux (Sheet) et où l’on fixe les clauses fondamentales (Term) d’un contrat à venir. En fait, ce document fait état de l’intention des parties de s’entendre dans le futur sur un contrat spécifique. La plupart du temps, un Term-Sheet, même s’il contient la signature des parties contractuelles, n’a aucune force contraignante d’un point de vue légal.

Si le Term-Sheet n’a aucune force contraignante, pourquoi perdre son temps à essayer de s’entendre sur un tel instrument?

Faisons appel à votre mémoire : vous rappelez-vous l’époque où vous étiez à la petite école et où Monsieur/Madame votre enseignant(e) de langue vous obligeait à faire « un plan » avant d’écrire votre composition? Les élèves les plus disciplinés écrivaient leur plan et pouvaient ensuite produire une version quasi-définitive de leur composition. En affaires, le Term-Sheet est un peu comme « le plan » de l’entente à conclure. Comme le temps est une ressource précieuse, il vaut souvent mieux établir une direction claire sur le contrat à conclure plutôt que de s’engager dans la rédaction de clauses compliquées qui s’avéreront peut-être inadéquates.

En plus d’être un élément simplificateur, le Term-Sheet permet à celui qui l’utilise d’appliquer plusieurs techniques de négociation d’un même coup. Dans un premier temps, la partie qui écrit les termes d’une entente, présente ou à venir, détient à coup sûr l’avantage de pouvoir formuler les clauses à son gré. Cet avantage est non négligeable, surtout lorsque l’on propose des clauses impliquant des concepts technologiques poussés.

De plus, la partie qui propose le Term-Sheet crée un encrage psychologique pour l’autre partie. L’encrage est le fait de fixer les aspects principaux d’un contrat à négocier d’une manière avantageuse et d’ensuite négocier à partir de ce point de référence. Mieux vaut que l’encrage soit en votre faveur plutôt que d’avoir le fardeau de convaincre l’autre partie de changer un encrage désavantageux.

Enfin, le Term-Sheet peut être perçu comme la première étape d’un technique de négociation bien connue : «A foot in the door ». Cette technique enseigne qu’un individu est plus enclin à accepter une demande importante s’il a préalablement accepté une ou plusieurs demandes plus modestes. Ainsi, le Term-Sheet, relativement simple, qui tient sur une page et qui n’est pas contraignant, a beaucoup plus de chance d’être accepté qu’un gros contrat qui, à première vue, semble rébarbatif à lire. La signature du Term-Sheet crée un sentiment d’engagement chez le partenaire commercial et qui se sentira moralement obligé de s’engager lorsqu’un vrai contrat lui sera présenté.

Voilà pourquoi il est crucial pour vous de négocier un Term-Sheet avant de se lancer dans l’élaboration d’un contrat complexe. Vous vous éviterez ainsi des négociations ardues avec un futur partenaire intransigeant et vous améliorerez grandement vos chances de conclure l’entente désirée.

Guillaume Lachance